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I. LA NOCIÓN
DE TRANSEXUALIDAD.
Por José
Ramón de Verda y Belmonte. Área de Derecho Civil. Universidad de
Valencia-. La
expresión "transexual" -observa FINOCCHIARO, Matrimonio civile.
Formazione, validità, divorzio, 2ª ed., Milano, 1989, p. 12-
designa a aquellas personas que, mediante el recurso a tratamientos
médicos o intervenciones quirúrgicas, obtienen la modificación de
caracteres genitales externos, de masculinos en femeninos, o de
femeninos en masculinos, llegando, en alguna medida, a la
identificación sexual con las personas del sexo opuesto.
El Tribunal
Supremo define la transexualidad como "una operación quirúrgica que
ha dado como resultado una morfología sexual artificial de órganos
externos e internos practicables similares a los del sexo femenino,
unidos a otros caracteres" [cfr. STS 2 julio 1987 (J.Civ.,
1987, núm. 436)], tales como "el irresistible sentimiento de
pertenencia al sexo contrario, rechazo del propio y deseo obsesivo
de cambiar la morfología sexual" [cfr. SSTS 2 julio 1987 (J.Civ.,
1987, núm. 436); 15 julio 1988 (J.Civ., 1988, núm. 607); 19
abril 1991 (J.Civ., 1991, núm. 287)].
II.
CRITERIOS EN ORDEN A LA DETERMINACIÓN DEL SEXO.
El fenómeno de
la transexualidad obliga a replantear cuál ha de ser el criterio
último que debe presidir la determinación legal del sexo de las
personas.
En la
actualidad se considera que el sexo es una noción compleja dentro de
la cual es posible distinguir diversos elementos o componentes:
cromosómico (o genético), anatómico, hormonal y psicológico (o
psicosocial); de todos los cuales, sólo el primero (el cromosómico)
es inmutable, viniendo determinado por el nacimiento. La regla
general -observa CARBONNIER, Droit civil, vol. I, Les
Personnes. Personnalité, Incapacités, Personnes morales (18ª ed.
para Les Personnes y 14º ed. refundida para Les
incapacités), Paris, 1992, p. 115- es que todos los componentes
del sexo coincidan en una misma dirección.
El problema se
plantea cuando existe una disociación entre el sexo cromosómico y
aquél que la persona siente como propio (el psicológico),
pretendiendo el transexual (que se ha sometido a intervenciones
quirúrgicas) el reconocimiento jurídico del pretendido cambio de
sexo mediante la pertinente rectificación en el Registro civil, el
derecho al cambio de nombre e, incluso, el derecho a contraer
matrimonio con personas de idéntico sexo cromosómico.
a) De optar por
el criterio cromosómico, el transexual podría, quizás, ver
reconocido el derecho al cambio de nombre, bien por razones de "pietas"
(es decir, para evitarle padecimientos psíquicos, como consecuencia
de la falta de concordancia entre el nombre y el sexo con el que se
presenta ante la sociedad), bien para tutelar su derecho a la
intimidad (evitando que la discordancia entre el sexo cromosómico y
el psicológico se haga patente a terceros, p. ej., a través del
examen de los documentos de identificación personal). Sin embargo,
parece que, inexorablemente, habría de negársele el derecho a
contraer matrimonio con personas pertenecientes a su mismo sexo
(cromosómico). Tal matrimonio sería inexistente por no concurrir el
requisito de la diversidad de sexos de los contrayentes
b) Si, por el
contrario, se optara por dar preponderancia al componente
psicológico, habría que concluir que la transexualidad podría operar
un cambio real de sexo. Desde esta perspectiva, sería inevitable el
reconocimiento al transexual del derecho a contraer matrimonio con
personas de sexo cromosómico idéntico. El matrimonio por él
celebrado sería válido, en particular, si se tiene en cuenta que en
las modernas legislaciones civiles la procreación no es un fin
típico del instituto matrimonial (no se integra en la causa del tipo
negocial). Lo que, en mi opinión, no impediría que quien contrajo
matrimonio, ignorando la condición de transexual del otro
contrayente pudiera instar la nulidad por error al amparo del art.
73.4º C.c. [cfr. S. LG Bochum 2 octubre 1974 (FamRZ.,
1975, pp. 496-497)]. Y ello, porque la transexualidad es una
cualidad personal de indudable entidad objetiva en la "comunis
opinio" imperante en la realidad social.
III. EL
ESTADO DE LA CUESTIÓN EN EL DERECHO CONTINENTAL EUROPEO.
1. La
solución italiana.
La Ley italiana
de 14 de abril de 1982, n. 164, admite, claramente, que la
transexualidad pueda operar un cambio de sexo. Así, el art. 3 de
dicha Ley permite la rectificación de la mención registral del sexo,
en virtud de sentencia que atribuya a una persona "sesso diverso da
quello ennuciato nell'atto di nascita a seguito di intervenute
modificazioni dei suoi caratteri sessuali". En consecuencia, el
matrimonio contraído por el transexual, posteriormente a la
sentencia de rectificación, es válido. Sin embargo, es pacífica en
la doctrina italiana la tesis, según la cual, si el otro
contrayente, al tiempo de prestar el consentimiento, desconocía que
su futuro consorte era un transexual, puede solicitar la nulidad del
matrimonio por error en cualidad personal (impotencia "generandi"),
al amparo del art. 122 C.c.it.,III.1º (cfr., en tal sentido, PATTI/WILL,
La "rettificazione di attribuzione di sesso": prime
considerazioni, en Id., Mutamento di sesso e tutela
della persona, Padova, 1986, pp. 77-78).
2. La
solución alemana.
La ley alemana
de 10 de diciembre de 1980 ofrece dos soluciones diversas. De un
lado, la llamada "kleine Lösung", que se sustancia en un mero cambio
del nombre. De otro, la gran solución, que supone el cambio oficial
de sexo, con el consiguiente reconocimiento del "ius connubii"
respecto de personas pertenecientes a su sexo originario, lo que
sólo es posible mediante el cumplimiento de ciertos requisitos
(incapacidad para procrear, irreversibilidad de la nueva situación,
modificación de los caracteres sexuales externos en un individuo
mayor de edad y transcurso de un plazo mínimo de tres años en tal
situación). La jurisprudencia [cfr. S. LG Bochum 2 octubre
1974 (FamRZ., 1975 pp. 496-497)] y la doctrina (cfr. SCHWAB,
Familienrecht, 7ª ed., München, 1993, p. 44) alemanas
entienden, no obstante, que la transexualidad es una cualidad
personal, cuya ignorancia legitima al otro contrayente para demandar
la nulidad de matrimonio por error "ex" § 32 "EheG".
3. La
solución francesa.
En Francia la
transexualidad no está regulada por ley. En un primer momento, la
Corte de Casación gala consideró que la transexualidad no podía dar
lugar a la mutación del sexo originario, por lo que excluyó la
posibilidad de que los transexuales pudieran obtener la
rectificación registral de la mención de sexo y el consiguiente
cambio de nombre [cfr. "arrêt" 21 mayo 1991 (D., 1991, p.
169)]. Obviamente, de tal jurisprudencia -como observa CARBONNIER,
op.cit., p. 112- no podía desprenderse un derecho del
transexual a contraer matrimonio con individuos pertenecientes a su
mismo sexo cromosómico, pues se partía de la premisa de que el sexo
de las personas era inmutable. Posteriormente, la Asamblea plenaria
de la Corte de Casación, en dos sentencias de 11 diciembre 1992 (J.P.C.,
1993, II, 21991) ha cambiado radicalmente de orientación,
admitiendo, en aras del respeto a la vida privada, la posibilidad de
modificar el estado civil, como consecuencia de la metamorfosis
terapéutica del transexual. Lo que es interpretado por un sector de
la doctrina gala en el sentido de que el transexual (que ha obtenido
el reconocimiento oficial del cambio de sexo) tiene derecho a
contraer matrimonio con un varón, siendo el negocio válido, aunque
anulable por error en cualidad esencial ("ex" art. 180 C.c.fr.), si
el otro contrayente desconocía el itinerario sexual de su consorte (cfr.
CORNU, Droit civil, vol. I, Introductión. Les personnes.
Les biens, 6ª ed., Paris, 1993, p. 209).
IV. EL
ESTADO DE LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL A LA LUZ DE LA
JURISPRUDENCIA.
En España la
legislación positiva no contempla el fenómeno de la transexualidad.
Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resuelto en
sentido favorable diversos recursos de casación en los que un
transexual, siempre varón, pretendía la rectificación de la mención
de sexo en la inscripción de nacimiento del Registro civil, y el
consiguiente cambio del nombre de varón por el de hembra.
a) La STS 2
julio 1987 (J.Civ., 1987, núm. 436) justificó la estimación
del recurso, acudiendo al argumento de que el transexual es una
"ficción de hembra", que merece la protección del Derecho: "Será una
ficción de hembra si se quiere -observa el Supremo-; pero el Derecho
también tiene una protección a las ficciones [...] Esta ficción ha
de aceptarse para la transexualidad; porque el varón operado
transexualmente no pasa a ser hembra, sino que se le ha de tener por
tal por haber dejado de ser varón por extirpación y supresión de los
caracteres primarios y secundarios y presentar unos órganos sexuales
similares a los femeninos y caracteriologías psíquica y emocional
propias de este sexo [...] La primera consecuencia, y habida cuenta
los principios que rigen nuestro sistema registral civil, sería la
que el transexual tiene un primigenio derecho a cambiar el nombre
del varón por el de hembra, pero sin que tal modificación registral
suponga una equiparación absoluta con el sexo femenino para realizar
determinados actos o negocios jurídicos, toda vez que cada uno de
éstos exigiría la plena capacidad y aptitud en cada puesto".
La sentencia se
está refiriendo, obviamente, al "ius connubii", y, más
concretamente, al matrimonio del transexual con un varón (cfr.
RIVERO HERNÁNDEZ, La persona física, en LACRUZ "et alii",
Elementos de Derecho civil, I, Parte general del Derecho
civil, vol. II, Personas, Barcelona 1990, p. 18).
Prescindiendo, aquí, de realizar un juicio crítico, acerca de la
oportunidad de fundar un fallo, como el expuesto, en el argumento de
la "fictio iuris" [sobre este punto, vid. VIDAL MARTÍNEZ,
Se incluye el 'cambio de sexo' (transexualidad) en el 'libre
desarrollo de la personalidad' al que se refiere el art. 10.1 de la
Constitución española? (Comentario a la sentencia del Tribunal
Supremo de 2 de julio de 1987), R.G.D., sección práctica,
1989, marzo, pp. 987 ss.], lo cierto es que, como observa DE ÁNGEL
YAGÜEZ, Transexualidad y cambio de sexo, L.L., 1987,
4º, p. 169, el pronunciamiento de la Sala plantea, ante todo, el
problema de "no saberse a ciencia cierta si estamos ante un genuino
'cambio de sexo'". Creo, en efecto, que existen fundadas razones
para dudar de que el Tribunal Supremo haya admitido que la
transexualidad pueda operar un real cambio de sexo (de varón a
hembra, o viceversa). Si así fuera, ¿por qué, al efecto de estimar
el recurso, habría de acudir al argumento de que el transexual es
una "ficción de hembra". Hubiera afirmado, sin más, que el
demandante era una hembra y, por ende, que tenía derecho a solicitar
la pertinente rectificación de la mención de sexo en la inscripción
de nacimiento. Y, sobre todo (dado que la procreación no es un fin
típico del matrimonio civil) no habría excluido la capacidad del
transexual para contraer matrimonio con un varón (aunque, en
realidad, no me parecería descartable que la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo estuviera influida por la
tradicional concepción del matrimonio como institución al servicio
de los fines reproductivos de la especie humana, a los cuales no
puede atender el matrimonio de los transexuales).
b) La STS 15
julio 1988 (J.Civ., 1988, núm. 607) estimó, igualmente, el
recurso del transexual contra la sentencia de segunda instancia, que
le había denegado el cambio de la mención registral de sexo (y de
nombre). Pero, sin abandonar la idea de "ficción de hembra", apoya
la pretensión del recurrente en el "principio" (aunque usa
impropiamente el término de "derecho") de libre desarrollo de la
personalidad del art. 10.1. C.E., "término éste que en una
proyección hermenéutica amplia autoriza a incluir los cambios
físicos de forma del ser humano, siempre que ello no implique o
suponga delito o cuando menos ilícito civil". Y, respecto a la
cuestión del "ius connubii", afirma que el matrimonio del transexual
sería nulo "por virtud de lo dispuesto en el art. 73.4º del Código
Civil".
Esta última
referencia es de gran interés, porque, al reconducirse la cuestión
del matrimonio del transexual al ámbito de la protección de la
"integridad" del consentimiento de quien contrae nupcias, ignorando
el itinerario sexual de la otra parte, podría pensarse que,
implícitamente, se está afirmando que el transexual tiene capacidad
para contraer matrimonio con un varón (sin perjuicio de que éste
último, descubierto el error, pudiera invocar, en su favor, el art.
73.4º C.c.).
c) La STS 3
marzo 1989 (J.Civ., 1989, núm. 189) insiste en la idea de
"ficción de hembra", fundamentando también el derecho al cambio
registral de la mención de sexo en el argumento de que "la actual
inscripción en el Registro Civil como varón contribuye a impedir el
libre desarrollo de su personalidad a la que tiende su sexo psíquico
que es de mujer, por lo que la resolución en que así no se aprecia
viola el art. 10 de la Constitución". Sin embargo, matiza que "los
eventuales matrimonios del individuo sujeto al cambio ordenado,
serían nulos".
¿A qué
matrimonios se está refiriendo la sentencia? Parece lógico pensar
que a los contraídos con un varón, ya que no es probable que un
transexual contraiga matrimonio con una persona de diverso sexo
cromosómico (en el supuesto contemplado por el fallo, con una
mujer). Pero, el Supremo se limita a decir que tales matrimonios
"serían nulos", sin especificar el capítulo de invalidez que
entraría en juego (¿art. 44 o art. 73.4º C.c.?).
d) Mucho más
clara es la STS 19 abril 1991 (J.Civ., 1991, núm. 287), que,
si bien admite el cambio de la mención registral de sexo, afirma que
"el libre desarrollo de la personalidad del transexual tiene el
límite de no poder, al no ser ello posible, contraer matrimonio,
aparte de otras limitaciones deducidas de la naturaleza física
humana, ya que tales matrimonios serían nulos por inexistentes, como
se deduce de los artículos 44 y 73, núm. 4, del Código Civil y 32 de
la Constitución".
En este punto
no puede dejar de destacarse que el Tribunal Supremo no procede con
mucho rigor, porque la inexistencia del matrimonio celebrado por los
transexuales habrá de fundamentarse exclusivamente en el art. 32 C.E.
y en el art. 44 C.c., que consagran el carácter heterosexual del
instituto matrimonial. Al efecto, no puede, en cambio, alegarse el
art. 73.4º C.c., que sanciona no la inexistencia, sino la mera
nulidad del matrimonio contraído por error en cualidades personales
del otro contrayente.
V.
CONCLUSIONES.
En conclusión,
la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como observa MONTÉS PENADÉS,
Los derechos fundamentales, en AA.VV., Derecho civil.
Parte General (coord. A. LÓPEZ LÓPEZ y V.L. MONTÉS PENADÉS), 2ª
ed., Valencia, 1995, p. 301, "ha aceptado, con fundamento en una
interpretación del art. 10.1 C.E., una solución para el fenómeno
denominado 'transexualidad' que viene a implicar la rectificación
del sexo indicado en el Registro Civil, aún cuando no ha llegado a
la total equiparación del transexual como miembro del sexo con el
que se quiere identificar". En particular, por cuanto concierne a
los actos de ejercicio del "ius connubii" (sobre este punto, puede
verse el trabajo de FERNÁNDEZ CAMPOS, La posibilidad del
transexual de contraer matrimonio con arreglo a su nuevo sexo
jurídico, R.G.D., 1996, pp. 13151 ss.).
Por lo tanto,
los eventuales matrimonios* del transexual
son inexistentes, por aplicación del art. 32 C.E. y del art. 44 C.c.
Partiendo de esta premisa, parece evidente que el juego llamado a
desempeñar por el art. 73.4º C.c., respecto del matrimonio del
transexual es escaso, ya que resulta antieconómico en términos
procesales ejercitar una acción de nulidad por error, si la sola
demostración de que el otro contrayente es un transexual da lugar a
la inexistencia del matrimonio. La normativa del error estaría
llamada a tener gran importancia, si el legislador admitiera el
derecho al cambio de sexo y la plena equiparación del transexual con
los individuos pertenecientes a su nuevo sexo (en particular, por
cuanto concierne a los actos de ejercicio del "ius connubii"). En
tal hipótesis, el matrimonio del transexual, que, en principio,
sería válido podría, no obstante, ser impugnado desde la óptica de
la protección de los vicios del consentimiento, es decir, por error
sobre el sexo cromosómico del otro contrayente.
En todo caso,
hay que tener en cuenta que la cuestión de la transexualidad puede
derivar hacia resultados no previstos por el propio Tribunal
Supremo. Y ello, al margen de actuaciones legislativas en la
materia, es decir, por vía de la jurisprudencia de instancia. Así,
la SAP Barcelona 11 febrero 1994 (R.G.D., 1994, pp.
8527-8529) observa que la jurisprudencia del Supremo, según la cual
la modificación registral de sexo no supone una equiparación
absoluta del transexual con las personas del sexo opuesto para
realizar determinados actos o negocios jurídicos (en particular, el
matrimonio), resulta, exclusivamente, de declaraciones "obiter
dicta", sin reflejo alguno en el fallo de sus sentencias. Y la
propia Audiencia parece apuntar claramente la posibilidad del
matrimonio del transexual, al exponer que "'a priori' y
genéricamente no se puede prohibir a una persona mayor de edad
(hembra o varón) contraer matrimonio", si bien no llega a
pronunciarse sobre dicha cuestión, que no había sido objeto de
litigio.
Nota Web-. Existen mas
casos de jurisprudencia posteriores a este documento, pero de los
que se hablan aquí fueron muy relevantes en su momento.
* En la actualidad ya cualquier
transexual puede acceder al matrimonio después de que se ganara
recurso al fiscal en Registro Civil de Melilla, a partir de entonces
ningún fiscal ha recurrido ninguna unión.
http://www.poderjudicial.es/tribunalsupremo/
C.
A. 26-08-2004
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